■孙文波  
   反不正当竞争法规定的商业秘密必须符合三性要求。没有采取保密措施或者采取的保密措施不符合法律规定的，不能视为符合反不正当竞争法规定的商业秘密条件，不能予以反不正当竞争法的保护。
   我们都知道，反不正当竞争法上的商业秘密构成要件包括秘密性、价值性、保密性。缺少任何一个要素，都难以被法院认定为法律上的商业秘密。
   山西华辉电力设备有限公司成立于2007年3月19日，2014年7月1日更名为山西华辉恒源防腐工程有限公司（下称华辉防腐公司）。经营范围包括防腐保温工程、防磨工程的施工；耐火防磨喷涂金属材料的销售及技术服务、技术转让。张某于2007年进入华辉防腐公司工作，2009年担任项目技术负责人、项目负责人。石某某于2012年6月份进入华辉防腐公司工作，任该公司项目负责人。华辉防腐公司与包括张某在内的多数员工签有《保密协议》。协议约定酬金中均含有保密费。同时约定，服务关系结束后应当将与工作有关的涉密相关资料、物品等进行移交，保证不披露因工作需要使用知悉的商业秘密。
   2012年5月到2013年1月期间，石某某、张某分别代表华辉防腐公司与内蒙古准格尔热力有限公司、中海石油天野化工股份有限公司、武乡和信发电有限公司等单位签订相关的工程项目，约定了工程名称及内容、工期要求、合同价格及付款方式、性能要求、质量要求、交货进度、材料供应、材料检验、双方责任、违约责任、纠纷解决方式等内容。
   张某、石某某分别于2012年12月和2013年2月离开华辉防腐公司到中防工程科技有限公司（下称中防工程公司）任职。
   2013年5月27日，石某某代表中防工程公司与中海石油天野化工股份有限公司签订一份服务合同。约定由中防工程公司为中海石油天野化工股份有限公司提供喷涂服务，双方均约定了相关的服务内容和质量要求等。
   此外，中防工程公司还与内蒙古准格尔热力有限公司签订喷涂服务合同，由中防工程公司为其提供喷涂服务。
   华辉防腐公司认为，张某、石某某辞职后，进入中防工程公司工作，而中防工程公司利用石某某、张某掌握的华辉防腐公司客户资料、标书文本、合同文本、价格信息向华辉防腐公司的客户申报入网资料、进行投标。其投标书装订式样、内容同华辉防腐公司基本相同，标书技术部分同华辉防腐公司标书技术部分几乎一样。张某、石某某将华辉防腐公司的商业秘密泄露给中防工程公司，中防工程公司应知张某、石某某泄露的相关信息、技术属于华辉防腐公司的商业秘密，仍然使用这个商业秘密进行投标和生产经营，其行为属于不正当竞争行为，应该承担侵权责任。故于2015年向法院提起诉讼，要求张某、石某某及中防工程公司停止侵权并赔偿损失。
   一、二审法院均认为，华辉防腐公司通过多年经营和投入形成的客户信息、客户资料、产品报价、供货商信息、标书等经营信息，是华辉防腐公司与其他公司相区别的企业优势，该经营信息不为公众所知悉，具有一定的经济价值和现实的使用价值，并且通过对员工进行保密培训，与员工签订保密协议等形式，采取了合理的保密措施，构成华辉防腐公司的商业秘密，故认定张某、石某某、中防工程公司均构成对华辉防腐公司商业秘密（经营信息）的侵犯，应当停止侵权并赔偿损失。遂判决：中防工程公司、石某某、张某停止侵犯华辉防腐公司商业秘密的行为，并赔偿华辉防腐公司人民币20万元。
   石某某不服，认为自己并没有侵犯华辉防腐公司的商业秘密，不应当承担责任，故向最高法院提出申诉。
   最高法院审理后认为，本案关键问题是，华辉防腐公司请求保护的商业秘密，在举证证明所采取的保密措施方面，是否足以证明其具有保密性。原一、二审认定石某某、张某、中防工程公司侵害华辉防腐公司的商业秘密，但现有依据尚不足以认定华辉防腐公司采取了合理的保密措施，原审法院得出构成商业秘密的结论依据不充分。故裁定指令二审法院重新审理。
禅眼观法
   前几期我们说过，反不正当竞争法上的商业秘密是指不为公众所知悉、具有价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，除了需要准确认识、理解商业秘密的秘密性外，还需要准确识别采取的保密措施。未明确采取保密措施的秘密，同样很难被认定为法律上的商业秘密。
   《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。”根据上述规定，是否由权利人采取合理的保密措施，是涉案信息能否构成反不正当竞争法第十条规定的商业秘密、获得反不正当竞争法保护的法定要件之一。如果权利人未能对技术信息和经营信息采取合理的保密措施，则该信息不构成商业秘密，不能获得反不正当竞争法的保护。
   本案中，华辉防腐公司并未与石某某签订保密协议；同时，华辉防腐公司提供的用于证明其已采取合理保密措施的相关证据，仅为与公司员工签订的保密协议(承诺书)，其虽主张进行了保密培训，以及建立了相关保密制度，但均未提供证据证明。鉴于相关保密协议均由被申请人与其员工所签订，系其单方形成的证据，且根据法院查明的事实，以华辉防腐公司名义与案外人张某某、白某某、李某某等人签订的保密协议(承诺函)明显系倒签，不具有真实性，而与李某、牛某某等人签订的保密协议中，没有该公司的印章，随意性较大。因此，华辉防腐公司提供的现有证据似不足以证明其主张的涉案商业秘密采取了合理的保密措施，亦不足以证明石某某就华辉防腐公司主张的涉案商业秘密承担保密义务，在此基础上，一、二审法院判决石某某承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，似缺乏事实和法律依据，故作出如上裁定。
   由此可见，对于商业秘密权利人主张的商业秘密，缺少“三性”中的任何一个要素，都不能构成受反不正当竞争法保护的商业秘密。
   （作者系佛山市法学会知识产权专业委员会主任）