■孙文波

   《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。此项规定，旨在解决公司设立中的财产性要求问题。对于知识产权而言，虽然《公司法》明确规定了知识产权可以作价出资，但却缺乏相应的细则规定，实践中如何确定知识产权的作价、如何避免因知识产权的价值与价格差异导致的责任承担风险等，需要我们加以慎重考虑。
   知识产权从本质上说是一种无形财产权，他的客体是智力成果或者说是知识产品，属于无形财产，它是创造性的智力劳动所创造的劳动成果。一般来说，知识产权包括著作权、商标权、专利权三种基本形式。依照《公司法》的规定，无论是著作权、商标权还是专利权等均可作价出资。实践中，专利权作价出资的情形较为常见。但专利法上的发明创造包括发明、实用新型和外观设计三种具体类型的专利。当以专利权作为公司股东出资时，应当着重考虑专利权的属性，以便有针对性地考虑专利权出资时可能面临的问题。
   一项可以获得专利权的研发成果，从产生到最终获得专利权，大致可以分为四个阶段并分别对应不同的权利类型，即研究成果对应的技术秘密，申请专利阶段对应着专利申请权，获得专利权后对应着专利权，专利权期间对应着专利许可使用权。
   公司法对可以作价的专利财产性出资有明确的要求，而专利财产性分别对应前述四种不同的类型。因此，技术秘密、专利申请权、专利权、专利许可使用权等均可作为可以出资的专利。
   但是，专利权是一项授权性的权利，依专利法的规定，专利申请权仅仅只是准备申请专利的申请权，其本身并不属于已经获得的权利形态；而在已经获得授权的专利中，又可能因专利存在不符合专利法规定的条件而面临被宣告无效的可能性。因此，这些不同类型的专利形态，在企业设立时对待作价出资的专利可能面临不同的风险。


一是技术秘密作价出资时面临的风险

   技术秘密主要是指凭借经验或技能产生的，在工业化生产中适用的技术情报、数据或知识，包括产品配方、工艺流程、技术秘诀、设计、图纸（含草图）、试验数据和记录、计算机程序等等。技术秘密的主要特征表现为秘密性、价值性、实用性、保密性。技术秘密在法律上的保护突显出的一个特点就是，这些技术秘密尚未被公开。
   技术秘密属于尚未公开的技术信息，作为企业设立时的作价出资，因此类技术秘密尚未公开，故在作价出资时首先面临的一个问题是如何评估一项出资的技术秘密的价值；而如果要求被公开，则会与技术秘密本身的保密性相冲突，况且技术秘密一旦被公开，其价值将会大幅贬损，甚至一文不值。
   因此，在企业设立之时，对于以技术秘密作价出资的，需要慎重对待：企业设立时，各股东出资份额应当是确定的。如果其中一个或几个股东以技术秘密作价出资，由于对该项技术秘密的价值本身无从判断，未来在企业的经营过程中产生了纠纷，如何处理将会非常困难，企业其他股东的权益可能会因此而受到影响。而技术秘密本身的属性又决定了该项技术秘密不为他人所知悉而难以聘请第三方进行估价。为此，笔者建议，公司股东应当首先尽可能对涉及的技术秘密作一个有效的约定，既能使技术秘密的价值得以体现，又不会使技术秘密的价值被公开。


二是专利申请权作价出资时面临的风险

   如果说技术秘密以不公开作为保护手段，那么，申请专利则以公开技术信息为代价换取法律的保护。
   一项发明创造申请专利时，需要向国务院有关专利行政部门提交专利申请材料，经由专利行政部门依专利法规定的条件审查后决定是否授以专利权。因此，拟申请专利权的专利能否获得授权，存在一定的审查风险。如果以专利申请权作为出资时，应当充分考虑此项申请权的不确定性风险，在约定专利申请权的出资时，将其作为一项权利待定的出资形式。
   一般来说，当一份专利申请文件被公开后，他人均可知晓该专利的具体内容，且能够与相近的对比专利文件或其他文件比对，对该项专利在未来的价值可以有一个评估的依据。因此，对于专利申请文件公开的内容可以交由第三方进行评估，得出一个合理的价值区间，并进而以此为依据，确定该专利的出资额。


三是专利权作价出资时，应当考虑专利权被他人申请无效宣告成功情况下的风险

   按照我国专利法的规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。专利行政部门对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此，对于以已经获得授权的专利作价出资时，应当考虑专利未来可能会被他人提起无效宣告申请程序撤销的风险。在以专利权作为出资时，尽可能明确：未来如果据以出资的专利被专利行政部门宣告无效的，应当由该项专利出资人以同等价值的其他资产或者等额货币补充，作为新的出资形式。
   对于已经获得授权的专利，可以通过第二项的具体步骤确定专利的价值后，作为出资额的具体参考。


四是专利使用许可权作为出资时，也应当约定专利被无效时的处理

   实践中，专利权人将其拥有的专利权通过专利输出获利是专利权人行使权利的常见的方式之一，即专利权人通过与他人签订专利使用许可合同，许可他人使用其专利，并由使用人向专利权人支付一定数额的使用费用。此种专利使用许可合同不仅可以为专利权人带来丰厚的回报，也能满足使用人对于专利的需求，是一种双向受益的行为。但是，由于专利权存在被无效或被撤销的风险，因此，使用人与专利权人签订专利使用许可合同时，应当明确约定专利被宣告无效或被撤销时的处理，以避免日后因专利被宣告无效后没有约定其他救济途径导致的纠纷。
   总体来看，公司股东以专利权或其他形态的技术秘密、专利申请权及专利许可使用合同权作为出资时，应当着眼于专利权本身的属性，考虑专利权的价值、专利权可能被宣告无效等风险，具体确定专利权出资额，以及专利权被宣告无效的风险，在股东协议、公司章程等文件中明确这种风险，作出合理的约定。
（作者系佛山市法学会知识产权专业委员会主任）