■孙文波

　 先用权抗辩是专利法赋予当事人针对专利侵权诉讼的一项不侵权抗辩的权利，旨在保护企业在合法经营过程中免受侵权诉讼的困扰，能让企业专心从事创新创业。先用权抗辩系在采用在先申请制的背景下，为合理平衡专利权人与在先实施该发明创造或者为实施已作好必要准备的人所作出的制度设计。
   专利法对于专利权人的保护是全方位的，根据专利法的规定，专利权人对其合法拥有的专利权享有独占性使用权和禁用权，即一方面专利权人可以自己使用或许可他人使用而不受到限制；另一方面，专利权人也可以依其专利，禁止他人使用与其专利相同或等同的技术。但是，对于被诉侵权人来说，专利法也给予很多保护性规定。其中，先用权抗辩就是专利不侵权的保护规定之一。
   根据专利法第七十五条（二）项的规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。这一条规定，就是为企业针对专利侵权诉讼提供的很好的保护手段。因为专利法的立法目的在于鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。一项技术成果的取得，可能是不同的研究人员通过相同或不同的技术手段完成的，有些研究人员因不了解专利法的具体规定，在技术成果转化过程中，并未将相关的技术方案申请专利，而是直接使用于产品生产、制造过程中。如果这项技术是自己先研究出来并投入使用或许可他人使用，仍然会有可能被在后研发出来并申请专利权的人起诉。此时，对于在先研发人员而言，也是不公平的。因此，需要从制度安排上给予必要的保护。
   但是，不少企业管理人员对于我国先用权制度并不了解，在面对专利侵权诉讼时，感觉无力应对。那么，我们究竟应当如何充分利用先用权进行不侵权抗辩以维护自己的合法权益？
   一是我们需要了解，专利先用权在什么情况下行使。一般来说，专利权人提起专利侵权诉讼后，人民法院会对该项指控是否成立进行审查。如果认定专利侵权成立，被诉侵权人即会面临承担专利侵权责任。此时，被诉侵权人即可启动先用权进行抗辩。但在实际操作中，因专利权人提起诉讼时，被诉侵权人并不能确定知道自己的行为是否构成专利侵权。因此，被诉侵权人最好是在应诉阶段即随之启动先用权抗辩，提前准备好先用权的相关证据。否则，等到法院认定专利侵权成立再以先用权进行抗辩，可能会延迟想要的诉讼结果。
   二是什么情况下，先用权的抗辩能够成立。企业面对专利侵权诉讼时，很多时候会感觉茫然，即使自己明知存在保护自己合法权益的先用权抗辩制度，也可能会因对先用权成立的条件不清楚而倍感焦虑。
   实际上，专利法以及最高人民法院的相关司法解释对于先用权的成立条件已经作出明确的规定，即在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，视为不构成侵犯专利权。如果企业面对专利侵权指控时，能够举证证明自己的产品在他人的专利权申请日前已经制造、或已经使用了相同的专利方法，先用权抗辩自然依法成立。对于什么是“已经作好制造、使用的必要准备”，依《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，是指：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。但在此情形下，先用权抗辩尚不足以成立，还必须满足“在原有范围内继续制造、使用”，超出原有范围的制造、使用均不能成立先用权抗辩。
   例如，在上诉人宁波某工业科技公司与被上诉人江苏某新能源公司、浙江某机械公司侵害实用新型专利权纠纷一案中，最高人民法院指出，浙江某机械公司与江苏某新能源公司于2016年5月9日签订供应2台退火炉配套料车、单价48万元的供货合同，根据日常生活经验也可推知，浙江某机械公司在与江苏某新能源公司签约时，显然已做好了生产供货合同标的物准备，或者至少已经具备了生产供货合同标的物的能力。该供货合同的签订日期早于涉案专利申请日，本身即可用于证明浙江某机械公司在涉案专利申请日之前的生产规模。因此，宁波某工业科技公司所提浙江某机械公司未就其仅在原有范围内继续制造、使用进行任何举证的主张与事实不符。故判决认定浙江某机械公司在涉案专利申请日前已经作好制造相同产品的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用是有合法依据的，浙江某机械公司的先用权抗辩成立。
   三是哪些情形下，先用抗辩权不能成立。从司法实践中来看，企业提出先用抗辩权不能成立的情形主要有以下几点：
   1、不能形成完整证据链的，先用抗辩权不能成立。
   在已经生产、制造相同的产品或使用相同的方法的不侵权抗辩中，当事人的举证责任相对容易，只要举证产品的存在或方法已经使用即可，但在“已经作好制造、使用的必要准备”的情形下，涉及到如何准备证据，可能会有一定的困难。因为不少企业在经营过程中，往往忽略“做好必要准备”的证据意识，或者因保管不善导致证据遗失。这些缺少证据的“先用权抗辩”事实往往不会被法院认定。
   2、以其他人在先制造相同产品或在先使用相同方法抗辩的，先用抗辩权不能成立。
   根据专利法的规定，先用权的抗辩必须是基于自身的制造、使用行为而获得，对于专利侵权诉讼中，以其他人在先制造相同的产品或使用相同的方法进行抗辩的，先用权抗辩不能成立。例如，在上诉人深圳市A公司与被上诉人东莞市B公司、原审被告东莞市C公司侵害实用新型专利权纠纷一案中，最高人民法院指出，深圳A公司主张先用权抗辩，却未提交其自身在先制造或者在先作好制造必要准备的证据，而是以东莞甲公司制造与专利相同产品销售给深圳乙公司，深圳乙公司和深圳A公司的法定代表人夏某掌握专利产品制造方法为由主张先用权，其先用权抗辩不能成立。
   3、其他先用权抗辩不成立的情形，如仅有采购合同发票，因很难体现与被诉侵权产品的关系而不能成立；通过电子邮件所附文件判断在先权抗辩能否成立，仍然面临该文件披露的技术与案件所涉技术方案是否相同或等同的审查；仅有证人证言，在无其他证据佐证的情况下，往往也不会被法院采信等等。
   因此，当企业面临专利侵权诉讼时，如果准备以先用权进行抗辩的，应当提前做好各项证据的收集、整理、准备工作，以备不时之需。当然，说到底，任何一家企业只有在经营过程中做到合规经营、依法经营，才是我们抵御一切诉讼风险的有利武器。
   （作者系佛山市法学会知识产权专业委员会主任）